Некоторые аспекты практики применения законодательства о защите конкуренции при проведении закупок

Автор: Иван Оленичев

Опубликовано в научно-практическом журнале «БИРЖА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» № 4 (апрель) 2017 г.

В настоящей статье рассматриваются различные аспекты практики применения антимонопольного законодательства в сфере госзакупок. Законодательство о защите конкуренции не устанавливает четких границ поведения участников закупок. В частности, при установлении дополнительных требований к участникам госзакупок, кроме указанных в законе, такие действия могут быть рассмотрены как ограничивающие конкуренцию и нарушающие требования антимонопольного законодательства либо как законные и обоснованные.

Рассматривая практику рассмотрения дел ФАС и российскими судами, автор приходит к выводу, что ФАС чаще признает любое отклонение от требований закона нарушением конкуренции, а арбитражные суды, в том числе и Верховный Суд РФ, рассматривают такие дела более комплексно и допускают отступление от буквы закона.

1. Olenichev, main specialist of expert department of the LLC «National intellectual property expertise bureau»

SOME ASPECTS OF THE PRACTICE OF APPLYING ANTIMONOPOLY LEGISLATION DURING PROCUREMENT

This article examines various aspects of the practice of applying antimonopoly legislation in public procurement. Legislation on the protection of competition does not establish clear boundaries for the behavior of the participants in procurement. Consequently, the author studied cases of establishing additional requirements for participants in public procurement, other than those specified in the law. Such actions can be considered as restricting competition and violating the requirements of the antimonopoly legislation or as legitimate and justified.

Examining the practice of FAS and Russian courts cases the author concludes that the FAS recognizes any deviation from the requirements of the law as a violation of competition, and the arbitration courts, including the Supreme Court of the Russian Federation, consider such cases more complexly and allow a deviation from the letter of the law.

Ключевые слова: госзакупка, тендер, ФАС, антимонопольное законодательство, защита конкуренции, арбитражный суд, судебная практика.

Key words: State procurement, tender, FAS, antimonopoly legislation, protection of competition, arbitral tribunal, case law.

Согласно ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[1] (далее – закон №135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие самих организаторов торгов или заказчиков и (или) их работников в этих торгах.

[1] Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3434.

Таким образом, закон не содержит закрытого перечня деяний, которые могли бы считаться ограничением конкуренции[1]. Закон № 135-ФЗ запрещает любые действия, которые не только реально приводят, но и могли бы привести к ограничению конкуренции. Руководствуясь положениями данной статьи антимонопольная служба по жалобам заинтересованных лиц часто возбуждает дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом одним из наиболее распространенных и спорных оснований для возбуждения дела является предъявление к участникам торгов требований, неосновательно ограничивающих их участие в торгах.

[1] Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный; 2-е издание). // Деловой двор. 2015.

Достаточно часто возникают проблемы, связанные с возможностью проведения закупок работ по техническому обслуживанию оборудования. Во многих случаях лишь обладатель исключительных прав на технические решения, используемые в оборудовании, или производитель и аккредитованные им организации могут обеспечить надлежащее качество работ по сервисному обслуживанию такого оборудования. Но возникает сомнения в возможности установления подобных критериев для выбора подрядчика при проведении закупки.

Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»[1] (далее – Закон № 223-ФЗ) распространяется на деятельность заказчиков – организаций с долей участия государства более 50%, организаций субъектов естественных монополий и др. Закон № 223-ФЗ предоставляет определенную свободу заказчикам при осуществлении закупок: их правила определяются заказчиком самостоятельно в локальном правовом акте – положении о закупке.

[1] Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». // Собрание законодательства РФ, 25.07.2011 г., № 30 (1 ч.), ст. 4571.

Вместе с тем такая свобода ограничена установленными Законом № 223-ФЗ принципами, одним из которых является отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3). При этом ни Закон № 223-ФЗ, ни какие-либо иные нормативные правовые акты не определяют критерии отнесения ограничений конкуренции к обоснованным и необоснованным. То есть данный вопрос находится на рассмотрении ФАС, ее территориальных управлений и судов в каждом конкретном случае.

В связи с этим представляется целесообразным рассмотреть практику разрешения Антимонопольной службой и судами данной категории дел.

Анализ решений ФАС и ее территориальных управлений показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, во многих случаях результативно. ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:

– Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).

– Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).

– Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).

– Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).

– Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16) и др.

Статья 17 Закона № 135-ФЗ обладает настолько широким спектром действия, что по усмотрению антимонопольного ведомства почти любые дополнительные требования Заказчика кроме установленных законом могут быть признаны ограничением конкуренции, т.к. они в определенной мере не допускают к участию в тендере некоторых предпринимателей и не позволяют им сделать свое предложение, то есть не способствуют развитию конкурентных отношений.

Вместе с тем, суды нередко отменяют решения и предписания УФАС по данной категории дел в связи с обоснованностью ограничения конкуренции, о которой говорилось выше.

Регулирование закупки осуществляется определенным положением о закупках – локальным актом, и закупочная документация должна ему соответствовать. Дополнительные требования к участникам закупок предъявлять запрещено (ч. 6 ст. 3 закона № 223-ФЗ).

Однако заказчики пользуются широчайшими полномочиями в установлении в закупочной документации параметров конкурентных способов закупки. Так, АС ЦО (19-й ААС и АС Воронежской области – суды первой и апелляционной инстанций) признал соответствующим закону установление требования об объеме выручки конкурсанта не менее 1 млрд руб. (постановление от 25.01.2016, дело № А14-2205/2014).

По итогам рассмотрения дела № 61-17К УФАС по Воронежской области 21.02.2014 было принято решение о признании факта нарушения ОАО «Концерн “Созвездие”» части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов измерительного оборудования, путем утверждения требования: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках за 2012 г. с отметкой налогового органа», что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

Суд, рассмотрев материалы дела, пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Действия работников организаций при прибытии сотрудников полиции:

Суд апелляционной инстанции поддержал данный вывод. А суд кассационной инстанции отметил следующее.

Суды верно указали, что установление заявителем в аукционной документации спорного квалификационного требования (критерия) к участнику закупки при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение ст. 17 Закона № 135-ФЗ в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Указанный вывод согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что допуск максимального количества участников к аукциону не является целью законодательства о защите конкуренции, а нарушением ст. 17 Закона № 135-ФЗ является обеспечение победы конкретному хозяйствующему субъекту.

Позицию судов максимально выразил 13-й ААС в постановлении от 16.02.2016 по делу № А56-38629/2015: закон № 223-ФЗ, в отличие от закупок в сфере государственных нужд, не ограничивает заказчика в плане возможностей осуществления закупки. Если заказчик сформулировал требования к участникам закупки, тем самым они уже поставлены в равные условия.

В указанном деле суд пришел к выводу об отсутствии в действиях организатора торгов (ОАО «ТГК №1») нарушения порядка проведения открытого запроса предложений в электронной форме, выразившегося в отсутствии равноправия, справедливости, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки путем установления к участникам закупки требования о наличии свидетельства СРО.

Управление при рассмотрении дела установило, что предметом рассматриваемой закупки является «текущий ремонт зданий и сооружений», между тем текущий ремонт не включен в Перечень строительных видов работ, утвержденный Приказом Министерства регионального развития РФ № 624 от 30 декабря 2009 г., следовательно, по мнению антимонопольного органа, свидетельство о допуске к таким видам работ, выданное саморегулируемой организацией (СРО), не требуется. Изложенный вывод явился основанием для признания в действиях заявителя нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Сколько можно заработать на тендерах?

Суд отметил, что по смыслу положений статей 1, 2 и 3 Закона № 223-ФЗ при организации закупок заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, в том числе критерия измеримости (пункт 4 части 1 статьи 3 названного Закона).

Также по замечанию суда заказчиком сформулированы требования, которые основаны на представлении заказчика о потребности в товарах, работах, услугах определенного качества и количества, о потенциальном подрядчике, исполнителе с определенной квалификацией, опытом, ресурсами и т.д. Как обоснованно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае заказчик сформулировал определенным образом ряд требований к участникам закупки в целях объективной оценки претендентов. Все участники закупки тем самым поставлены в равные условия.

Предъявляя требования к участникам закупки о наличии свидетельства о членстве в СРО, заказчик обеспечил возможность выбора победителя из организаций, которые по заключению СРО обладают необходимыми условиями для квалификационного и надежного проведения необходимых ремонтных работ.

Документы саморегулируемой организации, имеющей право выдачи свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, предусмотрены статьей 55.5 ГрК РФ.

В то же время явная дискриминация одних участников по сравнению с другими считается нарушением антимонопольного законодательства. Так, по одному из дел Верховный суд РФ признал нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).

И относительно обоснованности ограничения конкуренции, предусмотренной Законом № 223-ФЗ, следует привести выводы Арбитражного суда по делу № А65-8455/2014.

Как следует из материалов дела, 28 января 2014 г. на сайте РФ www.zakupki.gov.ru, а также на сайте www.b2b-center.ra 24.01.2014 г. было размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров поставки запасных частей для ремонта оборудования ЗГРЭС.

В пункте 3.3.1 документации о закупке вышеуказанного запроса предложений указано: «Участвовать в данной процедуре запроса предложений может любое юридическое лицо или физическое лицо. Чтобы претендовать на победу в данной процедуре запроса предложений и на право заключения Договора, Участник должен отвечать требованиям согласно приложения 2 к настоящей документации».

Приложением № 2 к документации устанавливаются квалификационные требования к участникам закупки, в частности участник должен являться производителем оборудования или уполномоченным дилером завода — изготовителя. Вместе с тем, суд отметил, что поставка товаров, являющихся предметом вышеуказанной закупки, может осуществляться также лицами, которые не являются производителями и уполномоченными дилерами завода — изготовителя. Таким образом, установление указанного требования ограничивает количество Потенциальных участников закупки и является нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Но указав, что данные действия формально нарушают антимонопольное законодательство, суд отметил следующие обстоятельства.

Закон о закупках (№ 223-ФЗ), в отличие от Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[1], не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». // Собрание законодательства РФ, 08.04.2013, № 14, ст. 1652.

Следовательно, действия заказчика, установившего в документации требование, что участник должен являться производителем оборудования или уполномоченным дилером завода изготовителя, не противоречат ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, из которой следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Примечательным является и выводы суда относительно обоснования заказчика включения такого требования в документацию. Заказчик пояснил, что его потребность состоит в поставке составных механизмов паровой турбины, которая участвует в процессе производства электрической энергии и которая в свою очередь является важной частью турбогенератора.

Как следует из пояснений заявителя, наиболее дорогой и уязвимой частью паровой турбины является проточная часть турбины. Одной из причин аварий является отрыв рабочих лопаток, а одной из причин отрыва рабочих лопаток является изготовление лопаток из непроектного материала или из-за несоблюдения технологии термообработки при изготовлении лопаток.

Тем самым поставка некачественного товара может с большой вероятностью послужить причиной остановки процесса выработки и поставки энергоресурсов. То есть, как отметил суд, заказчик обосновал, что указание в данном случае на то, что поставка товара, являющегося предметом вышеуказанной закупки, должно осуществляться производителем или уполномоченным дилером завода-изготовителя является для него принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг в сфере своей профессиональной деятельности.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 03.06.2013г. № Ф09-4695/13.

Таким образом, суд считает, что в данном случае вменение заказчику антимонопольным органом нарушения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции является необоснованным. Наличие в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства управлением не доказано.

Как мы видим, практика рассмотрения споров в сфере госзакупок не однозначна. Заметна тенденция к удовлетворению жалоб Антимонопольной службой и ее территориальными подразделениями и возбуждении дел о нарушении антимонопольного законодательства, связанного с проведением торгов, выдаче предписаний об устранении нарушений, в частности, аннулировании аукциона и др.

ФАС часто, рассматривая спор о предъявлении к участникам торгов дополнительных требований кроме тех, которые указаны в законе, как об акте ограничения конкуренции, применяют положения ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» и признают такие действия нарушением. Таким образом, ведомство всяческими методами стремится к поддержанию конкуренции, как основе конституционного строя[1].

[1] Кинев А.Ю., Франскевич О.П. Защита и развитие конкуренции в Российской Федерации. // Юрист. 2015. № 17. С 7-11.

Примечательно недавнее высказывание главы ФАС Игоря Артемьева, который в ноябре 2016 года заявил, что «примерно 95% всех торгов, проводимых государственными корпорациями, это имитация торгов»[1]

[1] Глава ФАС назвал имитацией 95% торгов госкорпораций.  [Электронный ресурс] // Информационное агентство Rambler News Service. URL: https://rns.online/economy/Glava-FaS-nazval-imitatsiei-95-torgov-goskorporatsii-2016-11-16/?track=main_lastnews

Отлична практика рассмотрения таких дел арбитражными судами.

Арбитражные суды всех инстанций, как правило, рассматривают дела более комплексно, а нормы права применяются в их взаимосвязи друг с другом. Так, например, в делах об ограничении конкуренции по 223-ФЗ, суды чаще приходят к выводу, что потребности заказчика важнее положений ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции».

Суды отмечают, что ограничение конкуренции по смыслу ст. 17 Закона № 135-ФЗ допустимо, если оно является обоснованным.

Согласно позиции арбитражных судов, законодательство о порядке проведения торгов преследует в первую очередь необеспечение максимального количества участников в каждом тендере, а исполнение этого тендера и заключение наиболее выгодного договора. При этом, суд отмечает, что одним из главных принципов проведения торгов является принцип экономии денежных средств заказчика.

Также суды отмечают, что само по себе выдвижение определенных требований к участникам закупок не нарушает условий конкуренции, т.к. все участники ставятся в одинаковое положение и ни одному из них не предоставляются особые условия участия в торгах. Требование относительно качества поставляемой продукции или квалификации подрядчика/исполнителя являются разумными и обоснованными.

Суды внимательно изучают обоснования таких действий заказчика. Грамотное обоснование внесения того или иного требования в документацию по примеру вышеприведенного случая может позволить суду прийти к выводу о допустимости ограничения конкуренции в данном случае.

Из всего вышеизложенного следует, что заказчику стоит быть осторожным при внесении дополнительных требований к исполнителю в документацию о закупке. К примеру, включение условий об аккредитации исполнителя производителем оборудования или правообладателем соответствующей технологии при необходимости, основанной на объективных качественных показателях, потенциально допустимо, однако при этом рекомендуется иметь аргументированное обоснование такого внесения, подкрепленное фактическими обстоятельствами, не допускать избыточного ограничения конкуренции, при котором становится явным предпочтение конкретному участнику и при возможности описывать требования к квалификации участника, опираясь на общепринятые стандарты.

Литература

1. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3434.
2. Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». // Собрание законодательства РФ, 25.07.2011 г., № 30 (1 ч.), ст. 4571.
3. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». // Собрание законодательства РФ, 08.04.2013, № 14, ст. 1652.
4. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 2010 г. № 11017/10 // СПС «Гарант».
5. Определение Верховного суда РФ от 22.07.2015 по делу № 303-КГ15-7460 // СПС «КонсультантПлюс».
6. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.01.2016 по делу № А14-2205/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
7. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 03.06.2013г. по делу № Ф09-4695/13 // СПС «КонсультантПлюс».
8. Постановление 13-го Арбитражного апелляционного суда от 16.02.2016 по делу № А56-38629/2015 // СПС «КонсультантПлюс».
9. Решение Арбитражного суда от 05.06.2014 по делу № А65-8455/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
10. Решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16 // СПС «КонсультантПлюс».
11. Решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16 // СПС «КонсультантПлюс».
12. Решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16 // СПС «КонсультантПлюс».
13. Решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16 // СПС «КонсультантПлюс».
14. Решение ФАС РФ от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16 // СПС «КонсультантПлюс».
15. Решение УФАС по Воронежской области от 21.02.2014 № 61-17К // СПС «КонсультантПлюс».
16. Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный; 2-е издание). // Деловой двор. 2015.
17. Кинев А.Ю., Франскевич О.П. Защита и развитие конкуренции в Российской Федерации. // Юрист. 2015. № 17. С 7-11.
18. Глава ФАС назвал имитацией 95% торгов госкорпораций. [Электронный ресурс] // Информационное агентство Rambler News Service. URL: https://rns.online/economy/Glava-FaS-nazval-imitatsiei-95-torgov-goskorporatsii-2016-11-16/?track=main_lastnews